Spiegazione: cosa è cambiato in Jammu e Kashmir?

Jammu e Kashmir ha perso il suo status speciale e si è ridotto a due territori dell'Unione. Qual è la storia della spartizione e dell'adesione all'India che è stata ribaltata? Cosa sono gli articoli 370 e 35A, che avrebbero dovuto definire lo statuto speciale dello Stato?

Con Nehru al suo fianco, lo sceicco Abdullah annuncia a Srinagar che Jammu, Kashmir e India sarebbero una cosa sola. (Archivio espresso)

Il BJP lunedì ha mantenuto la sua promessa elettorale di rimozione dello status speciale per Jammu e Kashmir nella Costituzione indiana. Lo status speciale è stato ritirato da invocando lo stesso articolo 370 che era stato visto come un firewall per l'autonomia di Jammu e Kashmir. Quali sono le questioni costituzionali in - e derivanti da - questo sviluppo? Cosa cambierà nello stato e nel paese? Quale può essere la base di una possibile impugnazione legale della decisione del governo?

L'articolo 370 è stato abolito?

Il Constitution (Application to Jammu and Kashmir) Order, 2019, emesso dal presidente Ram Nath Kovind in esercizio dei poteri conferiti dalla clausola (1) dell'articolo 370 della Costituzione, non ha abrogato l'articolo 370. Mentre questa disposizione rimane nello statuto libro, è stato utilizzato per revocare lo status speciale di Jammu e Kashmir.

L'Ordine Presidenziale ha esteso tutte le disposizioni della Costituzione indiana a Jammu e Kashmir. Ha inoltre ordinato che i riferimenti al Sadr-i-Riyasat di Jammu e Kashmir debbano essere interpretati come riferimenti al governatore dello stato e che i riferimenti al governo di detto Stato debbano essere interpretati come comprensivi di riferimenti al governatore di Jammu e Kashmir che agisce su consiglio del suo Consiglio dei ministri.

Questa è la prima volta che l'articolo 370 è stato utilizzato per modificare l'articolo 367 (che tratta dell'interpretazione) in relazione a Jammu e Kashmir, e questo emendamento è stato quindi utilizzato per modificare lo stesso articolo 370.

Qual è lo stato attuale dell'articolo 35A?

L'articolo 35A deriva dall'articolo 370 ed è stato introdotto attraverso un'ordinanza presidenziale nel 1954. L'articolo 35A non compare nel corpo principale della Costituzione - l'articolo 35 è seguito dall'articolo 36 - ma compare nell'appendice I. L'articolo 35A autorizza il legislatore del Jammu e Kashmir a definire i residenti permanenti dello stato e i loro speciali diritti e privilegi.

L'ordinanza presidenziale di lunedì ha esteso tutte le disposizioni della Costituzione a Jammu e Kashmir, compreso il capitolo sui diritti fondamentali. Pertanto, le disposizioni discriminatorie di cui all'articolo 35A sono ora incostituzionali. Il Presidente può anche revocare l'articolo 35A. Questa disposizione è attualmente contestata alla Corte Suprema in quanto avrebbe potuto essere introdotta nella Costituzione indiana solo attraverso un emendamento costituzionale ai sensi dell'articolo 368, e non attraverso un decreto presidenziale ai sensi dell'articolo 370. Tuttavia, anche il decreto presidenziale di lunedì ha modificato l'articolo 367 senza seguire il processo di modifica.

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Allora, cosa è cambiato in Jammu e Kashmir?

Rajya Sabha lunedì approvato il disegno di legge sulla riorganizzazione del Jammu e Kashmir, 2019 . Il disegno di legge verrà presentato a Lok Sabha martedì e si prevede che passerà facilmente. In effetti, lo stato di Jammu e Kashmir cesserà di esistere; sarà sostituito da due nuovi territori dell'Unione: Jammu e Kashmir e Ladakh. Gli UT sono diventati stati prima; questa è la prima volta che uno stato viene convertito in un UT. L'UT di Jammu e Kashmir avrà un'Assemblea, come a Delhi e Puducherry.

L'articolo 3 della Costituzione conferisce al Parlamento il potere di modificare la Costituzione a maggioranza semplice per modificare i confini di uno stato e per formare un nuovo stato. Ma questo cambiamento richiede che tale disegno di legge sia prima deferito all'Assemblea statale interessata dal Presidente per accertarne le opinioni. La spiegazione II dell'articolo 3 afferma che il potere del Parlamento si estende alla formazione dei territori dell'Unione.

Non solo Jammu e Kashmir hanno perso il loro status speciale, ma gli è stato assegnato uno status inferiore a quello di altri stati. Invece di 29, l'India avrà ora 28 stati. Il Kashmir non avrà più un governatore, ma un luogotenente governatore come a Delhi oa Puducherry.

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È anche probabile che le aziende e gli individui saranno in grado di acquistare terreni in Jammu e Kashmir. I non kashmiri potrebbero ora trovare lavoro in Kashmir. Un processo di cambiamento demografico potrebbe iniziare e progredire nei prossimi decenni.

Qual è il significato dell'articolo 370?

La caratteristica più importante del federalismo negli Stati Uniti era il patto tra le 13 ex colonie britanniche che si costituirono prima in una confederazione e poi in una politica federale sotto la costituzione del 1791 del paese. La Corte Suprema dell'India nel caso State of West Bengal v. Union of India (1962) ha attribuito la massima importanza a un accordo o patto tra stati come caratteristica essenziale del federalismo. In SBI (2016), la corte di vertice ha accettato la presenza di questo patto per il Kashmir. L'articolo 370 era un aspetto essenziale del federalismo indiano perché, come il patto negli Stati Uniti, disciplinava i rapporti dell'Unione con Jammu e Kashmir. La Corte Suprema ha ritenuto che il federalismo facesse parte della struttura di base della Costituzione indiana.

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La bozza originale dell'articolo 370 è stata redatta dal governo del Jammu e Kashmir. Una versione modificata della bozza fu approvata dall'Assemblea costituente dell'India il 27 maggio 1949. Spostando la mozione, N Gopalaswami Ayyangar disse che se l'adesione non fosse stata ratificata da un plebiscito, non ostacoleremo la separazione del Kashmir lontano dall'India.

Il 17 ottobre 1949, l'Articolo 370 fu incluso nella Costituzione indiana dall'Assemblea Costituente. Alcuni critici dell'articolo 370 hanno sostenuto in precedenza che il Kashmir si è unito all'India nel 1947 senza alcuna condizione e che l'articolo 370 gli ha conferito inutilmente uno status speciale. Tuttavia, la stesura della Costituzione terminò il 26 novembre 1949: l'articolo 370 era stato incluso prima dell'adozione della Costituzione.

Cosa diceva lo strumento di adesione?

L'Indian Independence Act, 1947, divise l'India britannica, cioè i territori sotto l'amministrazione diretta degli inglesi, in India e Pakistan. I circa 580 stati principeschi che avevano firmato alleanze sussidiarie con gli inglesi hanno ripristinato la loro sovranità e hanno avuto la possibilità di rimanere indipendenti, unirsi al Dominio dell'India o unirsi al Dominio del Pakistan. La sezione 6(a) della legge afferma che l'adesione all'India o al Pakistan dovrebbe avvenire attraverso uno strumento di adesione. Gli stati potevano specificare le condizioni alle quali si univano a uno dei nuovi domini.

Tecnicamente, quindi, lo strumento di adesione era come un trattato tra due paesi sovrani che avevano deciso di lavorare insieme. La massima di pacta sunt servanda nel diritto internazionale, che regola i contratti oi trattati tra Stati, chiede che le promesse debbano essere onorate. L'ordine presidenziale di lunedì ai sensi dell'articolo 370 è una negazione del patto costituzionale che l'India ha firmato con il Maharaja Hari Singh.

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Il Maharaja, il re indù di uno stato a maggioranza musulmana, aveva inizialmente voluto rimanere indipendente. Ha firmato lo strumento di adesione il 26 ottobre 1947, dopo che i membri della tribù Afridi e i regolari dell'esercito pakistano invasero lo stato, e l'India accettò di aiutare solo dopo aver aderito. Il programma allegato allo strumento di adesione ha conferito al parlamento indiano il potere di legiferare per Jammu e Kashmir solo in materia di difesa, affari esteri e comunicazioni.

Il ministro degli Interni dell'Unione, Amit Shah, in Parlamento. (PTI/File)

Nella clausola 5 dello strumento di adesione, Hari Singh ha affermato che i termini del mio strumento di adesione non possono essere modificati da alcun emendamento della legge o dell'Indian Independence Act a meno che tale emendamento non venga da me accettato da uno strumento supplementare a questo strumento. Nella clausola 7, ha affermato: Nulla in questo strumento deve essere considerato come un impegno per me in alcun modo ad accettare qualsiasi futura Costituzione dell'India o per limitare la mia discrezione a stipulare accordi con il governo dell'India ai sensi di tale futura Costituzione.

L'articolo 370 era un riconoscimento costituzionale delle condizioni menzionate nello strumento di adesione e rifletteva i diritti e gli obblighi contrattuali delle due parti.

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Ma l'articolo 370 non era solo una disposizione temporanea?

L'articolo 370 è il secondo articolo della parte XXI della Costituzione indiana, intitolato Disposizioni temporanee, transitorie e speciali. L'articolo 370 era temporaneo, nel senso che l'Assemblea costituente del Jammu e Kashmir aveva il diritto di modificarlo/cancellarlo/mantenerlo. L'Assemblea costituente del Kashmir ha deciso nella sua saggezza di mantenerla.

Lunedì una strada deserta a Srinagar. Restrizioni erano in vigore in tutto il Kashmir e in diverse parti dello Jammu. (Reuters)

L'altro punto di vista era che fosse temporaneo fino a quando non fosse stato tenuto un plebiscito per accertare i desideri del popolo di Jammu e Kashmir. In una risposta scritta al Parlamento lo scorso anno, il governo aveva affermato che non vi era alcuna proposta per rimuovere l'articolo 370.

* In Kumari Vijayalakshmi Jha vs Union Of India (2017), l'Alta Corte di Delhi ha respinto una petizione che sosteneva che l'articolo 370 era temporaneo e che la sua continuazione era una frode alla Costituzione.

* Nell'aprile 2018, la Corte Suprema ha affermato che, nonostante la parola temporanea nell'intestazione, l'articolo 370 non era temporaneo.

* In Santosh Kumar (2017), la corte di vertice ha affermato che, per ragioni storiche, Jammu e Kashmir avevano uno status speciale.

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* La Corte Suprema in SBI v Zaffar Ullah Nehru (2016) ha osservato che la struttura federale della Costituzione si riflette nella Parte XXI. La corte ha anche affermato che J&K ha uno status speciale e che l'articolo 370 non era temporaneo. Il giudice ha richiamato l'articolo 369 della parte XXI che menziona specificamente il periodo di cinque anni; nessun limite di tempo è menzionato nell'articolo 370. La corte ha osservato che l'articolo 370 non può essere abrogato senza il concorso dell'Assemblea costituente del Jammu e Kashmir.

* In Prem Nath Kaul (1959), un tribunale di cinque giudici della Corte suprema ha osservato che l'articolo 370, paragrafo 2, mostra che la continuazione dell'esercizio dei poteri conferiti al Parlamento e al presidente dalle pertinenti disposizioni temporanee dell'articolo 370, paragrafo 1 è subordinato all'approvazione finale dell'Assemblea costituente del Jammu e Kashmir.

* In Sampat Prakash (1968), la corte di vertice ha deciso che l'articolo 370 poteva essere invocato anche dopo lo scioglimento dell'Assemblea costituente del Jammu e Kashmir. L'articolo 370 non ha mai cessato di essere operativo, ha affermato il tribunale di cinque giudici.

La risoluzione mossa a Rajya Sabha dal ministro dell'Interno (e approvata dalla Camera) afferma che l'ordine presidenziale di lunedì sarà in deroga a qualsiasi trattato, accordo, strumento di adesione, decisioni giudiziarie, legge, regole, consuetudini o usi, ecc.

Lunedì un gruppo di pandit del Kashmir festeggia a Lucknow. (Foto express di Vishal Srivastav)

Qual è la ragione della segretezza, il blocco in Kashmir?

Il dispiegamento di sicurezza senza precedenti, la detenzione dei leader politici nelle loro case e l'interruzione dei collegamenti di comunicazione suggeriscono che il governo prevede proteste di massa. La decisione di ribaltare le basi stesse dell'adesione di Jammu e Kashmir è stata presa senza consultazioni o negoziati, in un momento in cui lo stato non ha un governo eletto dal popolo. L'Ordine Presidenziale afferma che il concorso del governo statale è stato preso; probabilmente significa il concorso del Governatore, che è un candidato del governo centrale.

Anche i governi del Congresso non hanno abusato dell'articolo 370?

Si Loro fecero. Contro la lettera e lo spirito dello strumento di adesione sono stati emanati numerosi ordini presidenziali. Con l'Ordine Presidenziale del 1954, quasi l'intera Costituzione (inclusa la maggior parte degli emendamenti costituzionali) fu estesa a Jammu e Kashmir. Novantaquattro delle 97 voci dell'elenco dell'Unione sono oggi applicabili a Jammu e Kashmir come a qualsiasi altro stato. Duecentosessanta dei 395 articoli della Costituzione sono stati estesi allo Stato. Sette dei 12 programmi della Costituzione indiana sono stati estesi anche a Jammu e Kashmir.

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Nel corso degli anni, il governo centrale ha utilizzato l'articolo 370 per modificare una serie di disposizioni della costituzione del Jammu e Kashmir, anche se questo non era il potere conferitogli da questo articolo della Costituzione indiana. L'articolo 370 aveva un mandato limitato per estendere l'applicabilità della Costituzione indiana a Jammu e Kashmir.

Pertanto, l'articolo 356 (sull'imposizione del President's Rule negli stati) è stato esteso a Jammu e Kashmir, anche se una disposizione simile era già presente nell'articolo 92 della costituzione del Jammu e Kashmir. Per modificare la disposizione della costituzione del Jammu e Kashmir relativa all'elezione del governatore da parte dell'Assemblea statale, è stato utilizzato l'articolo 370 per convertire la posizione in un candidato del presidente.

I governatori hanno dimostrato di essere gli agenti del Centro nello stato. L'ordinanza di lunedì ha ora esteso i restanti articoli della Costituzione dopo aver ritirato tutti gli ordini precedenti.

Lunedì il Parlamento illuminato. (Foto espressa di Renuka Puri)

Perché i governi prima di questo non hanno fatto un passo del genere?

Nehru probabilmente non aveva la volontà politica e voleva onorare il patto costituzionale con Maharaja Hari Singh. Aveva anche un legame sentimentale con il Kashmir. L'idea di Atal Bihari Vajpayee era quella del tocco curativo, sotto forma di Kashmiriyat, Insaniyat e Jamhooriyat. Il primo governo Modi era in alleanza con il PDP in Jammu e Kashmir fino al 2018. Il ministro dell'Interno ha affermato che una volta che la pace tornerà e la situazione migliorerà, il governo ripristinerà lo stato nel Jammu e Kashmir.

L'ordinanza presidenziale può essere impugnata in Cassazione? Su quali basi?

Molto probabilmente sarà contestato. Tuttavia, la Corte Suprema riterrà che l'articolo 370, in effetti, conferisca ampi poteri al Presidente. Potrebbero anche essere necessari dai due ai tre anni prima che un tribunale costituzionale del tribunale decida su una tale sfida.

I possibili motivi di impugnazione potrebbero includere l'argomento che la conversione del Jammu e Kashmir in un territorio dell'Unione viola l'articolo 3, poiché il disegno di legge non è stato deferito dal presidente all'Assemblea statale. Inoltre, Assemblea Costituente può significare Assemblea Legislativa? Il governatore e il governo statale sono la stessa cosa?

Anche la rilevanza costituzionale dell'atto di adesione sarà esaminata dal tribunale. Verrà probabilmente considerato se l'articolo 370 facesse parte della struttura di base. Sarà inoltre esaminato l'uso dell'articolo 367 nella modifica dell'articolo 370.

I leader dell'opposizione P Chidambaram, Ghulam Nabi Azad (Congresso), Derek O'Brien di TMC e Ram Gopal Yadav di SP. (Foto express di Anil Sharma)

Quindi, il Kashmir è ora completamente integrato con l'India?

L'articolo 3 della stessa costituzione del Jammu e Kashmir dichiara lo stato parte integrante dell'India. Nel preambolo della costituzione del Jammu e Kashmir, non solo non c'è alcuna pretesa di sovranità come nella Costituzione dell'India, ma c'è, piuttosto, un riconoscimento categorico che l'oggetto della costituzione del Jammu e Kashmir è quello di definire ulteriormente il rapporto esistente dello stato con l'Unione dell'India come sua parte integrante.

L'integrazione, quindi, era già completa. L'articolo 370 ha semplicemente concesso una certa autonomia a Jammu e Kashmir, che ora è stata ritirata.

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(Il prof Faizan Mustafa è un esperto di diritto costituzionale. Queste sono le sue opinioni personali)

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